IHK Frankfurt am Main - Aufnahme einer selbständigen Erwebstätigkeit in Deutschland für Ausländer

Das im Grundgesetz verankerte Grundrecht der Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) stellt weitgehend den freien Zugang zur Ausübung einer beruflichen Selbstständigkeit sicher. Allerdings ist es ein sog. "Bürgerrecht" -gilt also nur für deutsche Staatsangehörige. Ergänzt wird dieses Grundrecht durch die einfachgesetzliche Vorschrift des § 1 Abs. 1 der Gewerbeordnung (GewO), die den Grundsatz der Gewerbefreiheit aufstellt. Über den Schutzbereich des Grundrechts aus Art. 12 GG hinaus gilt diese Vorschrift für "Jedermann", also auch für die ausländischen Gewerbetreibenden in der Bundesrepublik Deutschland. Beschränkungen für die Letztgenannten ergeben sich allerdings aus dem Ausländerrecht.

Allgemeine Regelungen zu aufenthaltsrechtlichen Fragen finden sich vor allem im "Gesetz über den Aufenthalt, die Erwerbstätigkeit und die Integration von Ausländern im Bundesgebiet (Aufenthaltsgesetz/AufenthG)", das zum 01.01.2005 in Kraft getreten ist.

Für Ausländer, die in Deutschland einer selbständigen Erwerbstätigkeit nachgehen wollen, besteht demnach grundsätzlich eine Zugangsbeschränkung. Ausländer aus den EU-Mitgliedsstaaten hingegen unterliegen bei der Ausübung einer selbständigen Tätigkeit den gleichen Rechten und Pflichten wie deutsche Staatsbürger. Sie haben einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis.

Aufgrund von Freundschafts-, Handels- und Niederlassungsverträgen und einer Reihe zwischenstaatlicher Abkommen sind Staatsbürger aus Australien, der Dominikanischen Republik, Indonesien, Iran, Island, Israel, Japan, Kanada, Liechtenstein, Neuseeland, Norwegen, Philippinen, Schweiz, Sri Lanka, Thailand und USA bei der Genehmigung einer selbständigen ausländischen Tätigkeit wohlwollend zu behandeln. Die zwischenstaatlichen Abkommen unterliegen aber häufigen Änderungen, so dass es ratsam ist, über den aktuellen Stand Auskünfte beim zuständigen Ausländeramt oder beim Regierungspräsidium einzuholen.

Für alle aufenthaltsrechtlichen Fragen sowie Entscheidungen sind grundsätzlich die Ausländerbehörden zuständig. Die regionale Zuständigkeit des Ausländeramtes richtet sich nach dem tatsächlichen oder beabsichtigten Aufenthaltsort des Ausländers. Der Antrag auf eine selbstständige Erwerbstätigkeit ist bei dem für den Wohnort zuständigen Ausländeramt zu stellen.

Wenn ein Antrag bei einer der Ausländerbehörden gestellt wird, ist es zur Beschleunigung des Verfahrens dringend zu empfehlen, den Fragebogen zum Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis einschließlich der erforderlichen Anlagen gleichzeitig mit einzureichen.

Jede auf Gewinnerzielung gerichtete Tätigkeit, beziehungsweise jede Tätigkeit, für die ein Entgelt vereinbart oder üblich ist, ist als "selbstständige Tätigkeit" einzustufen, sofern es sich nicht um ein Arbeitsverhältnis handelt. Selbstständig sind ferner die Komplementäre der Kommanditgesellschaft, jeder Gesellschafter einer OHG oder einer GbR. Auch Prokuristen und leitende Angestellte können als Selbstständige behandelt werden.

Die vertretungsberechtigten Organe juristischer Personen, wie Geschäftsführer von GmbH's oder Vorstandsmitglieder von Aktiengesellschaften, üben zwar keine selbstständigen Tätigkeiten aus, werden aber aufgrund ihrer Funktion wie Selbstständige behandelt. Aufgrund ihrer Funktion werden auch Prokuristen - gleich welcher Unternehmensform - und leitende Angestellte mit Generalvollmacht als den Selbstständigen vergleichbare Unselbstständige behandelt. Ebenso werden unselbstständige Tätigkeiten im Reisegewerbe (hier besteht eine individuelle Reisegewerbekarten-Pflicht) wie Selbstständige behandelt - im Übrigen ohne Rücksicht auf Staatsangehörigkeit und Dauer des Aufenthalts.

Grundsätzlich ist die lediglich kapitalmäßige Beteiligung an Unternehmen nicht als Erwerbstätigkeit einzustufen. Dies gilt für den "Stillen Gesellschafter" genauso wie für den Kommanditisten einer KG. Entsprechendes gilt in der Regel auch für Minderheitsgesellschafter einer GmbH. Soweit jedoch ein Ausländer aufgrund seiner Gesellschaftsanteile am Unternehmen einen bestimmenden Einfluss auf die Beschlussfassung ausüben kann, geht das Ausländerrecht von einer "vergleichbaren selbstständigen Erwerbstätigkeit" aus. Insofern muss sich ein Mehrheitsgesellschafter, auch ohne selbst Geschäftsführer zu sein, ausländerrechtlich wie ein Selbstständiger behandeln lassen. Als Selbstständige zu betrachten sind auch diejenigen Ausländer, die sich zu mehreren jeweils nur als Minderheitsgesellschafter an einer GmbH beteiligen, wenn sie gemeinsam die Gesellschaft wirtschaftlich beherrschen und Weisungen erteilen können - unabhängig beispielsweise von der Bestellung eines deutschen Geschäftsführers.

Ausländische juristische Personen benötigen für eine Betätigung in der Bundesrepublik Deutschland keine besondere Zulassung oder Erlaubnis. Natürlich sind sie denselben Anforderungen unterworfen wie deutsche Selbstständige (zum Beispiel Erlaubnisnachweis für spezielle Tätigkeiten). Ausländische Unternehmen mit Betriebsstätten in der Bundesrepublik (wie zum Beispiel Repräsentanz-Niederlassungen, unselbstständige Zweigstellen ohne eigene Buch- und Kontoführung oder Zweigniederlassungen mit Handelsregistereintragung) müssen jedoch ihre Rechtsfähigkeit, den Verwaltungssitz durch Vorlage geeigneter Belege nachweisen. Unabhängig davon müssen hier lebende Ausländer beziehungsweise Ausländer, die für das ausländische Unternehmen als Geschäftsführer, Vorstandsmitglied, Prokurist, Generalbevollmächtigter oder Repräsentant tätig werden wollen, die ausländerrechtlichen Voraussetzungen erfüllen.

Ein Ausländer, der in Deutschland selbstständig tätig werden möchte, kann zunächst eine auf drei Jahre befristete Aufenthaltserlaubnis erhalten. Voraussetzung ist, dass für die Aufnahme der selbstständigen Tätigkeit ein übergeordnetes, wirtschaftliches Interesse oder ein besonderes örtliches Bedürfnis besteht, die Tätigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lässt, die Finanzierung des Projektes durch Eigenkapital oder eine Kreditzusage gesichert ist.

Die Voraussetzungen sind in der Regel gegeben, wenn mindestens 250.000 Euro investiert und 5 Arbeitsplätze geschaffen werden. Auch bei geringeren Investitionen und Arbeitsplätzen kann der Antrag positiv beschieden werden. Im Übrigen richtet sich die Beurteilung der Voraussetzungen insbesondere nach der Tragfähigkeit der zugrunde liegenden Geschäftsidee, den unternehmerischen Erfahrungen des Ausländers, der Höhe des Kapitaleinsatzes, den Auswirkungen auf die Beschäftigungs- und Ausbildungssituation und den Beitrag für Innovation und Forschung. Ausländische Selbstständige, die älter als 45 Jahre sind, sollen die Aufenthaltserlaubnis nur erhalten, wenn sie über eine angemessene Altersversorgung verfügen. Nach drei Jahren kann eine Niederlassungserlaubnis erteilt werden, wenn der Ausländer die geplante Tätigkeit erfolgreich verwirklicht hat und der Lebensunterhalt gesichert ist (§ 21 Aufenthaltsgesetz).

Das Ausländeramt entscheidet nach "pflichtgemäßem Ermessen" und ist bei seiner Entscheidung an die Stellungnahme aus wirtschaftlicher Sicht nicht gebunden. Die Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer gegenüber der Ausländerbehörde hat lediglich internen Charakter. Die Entscheidung wird dem Antragsteller in schriftlicher Form vom Ausländeramt mitgeteilt.

Ausländer, die zur Aufnahme einer selbstständigen Erwerbstätigkeit in die Bundesrepublik einreisen wollen, müssen eine entsprechende Aufenthaltserlaubnis bereits vor der Einreise bei der jeweils zuständigen deutschen Auslandsvertretung beantragen. Die Anträge werden von dort der für den beabsichtigten Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde mit der Bitte um Prüfung zugeleitet. Das Prüfverfahren wird wie oben dargestellt durchgeführt.