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Traducción del idioma alemán de
Schiller Abogados, Frankfurt am Main
(Las notas del traductor aparecen entre [ ] )
alemán
En la relación interna, al administrador corresponde la gestión de la empresa (artículo 37 apartado 1 Ley sobre la GmbH). Está vinculado por ello a ejercer de manera fiduciaria los intereses ajenos patrimoniales y desarrollar las actividades de la empresa para que éstas se desarrollen sin problemas, de manera eficiente y económico, actuando con la diligencia de un buen comerciante. La facultad de administración para negocios jurídicos ordinarios se ha de considerar de forma amplia, sin embargo se puede limitar por medio de los estatutos, de acuerdos de la junta de socios y acuerdos del consejo de administración o por el consejo consultivo (artículo 37 apartado 1 GmbHG). Así mismo el administrador se encargaría de la representación frente a terceros (artículo 35 apartado 1 GmbHG).
La facultad de representación del administrador tiene efectos ilimitados frente a terceros (artículo 37 apartado 2 frase 1 GmbHG). En caso de que se hubiera pactado la representación mancomunada el administrador tiene – al contrario a la representación solidaria – sólo facultades de representación mancomunada actuando conjuntamente con otros [o bien con otro administrador o bien con un apoderado general].
El nombramiento del administrador se produce por acto de organización corporativa y se puede revocar en cualquier momento. Con independencia de ello se concluye entre la GmbH y el administrador un contrato de servicios con arreglo al derecho de obligaciones. En dicho contrato se puede limitar la responsabilidad del administrador frente a la sociedad en caso de dolo y negligencia grave, sin embargo esta limitación no tendrá validez frente a los acreedores.
Si el administrador vulnerara sus obligaciones, éste responderá ante la sociedad por los daños producidos, en su caso, de forma mancomunada con sus co-administradores (artículo 43 apartado 2 GmbHG).
Responsabilidad y violación de la confianza
Debido al cargo especial de confianza del administrador podrá surgir la responsabilidad frente a la sociedad en virtud del artículo 43 apartado 2 GMBHG. Dicha responsabilidad obliga a la indemnización por daños en el caso de que el administrador realice negocios especulativos de tal manera que éstos lesionen el capital social.
Existe la obligación de información frente a los co-administradores, y bajo ciertas circunstancias también frente a los socios. El cargo de confianza obliga al ejercicio de las gestiones sin proporcionarse beneficios propios ni utilizarlas para el enriquecimiento particular, ni para competir inmediatamente con la propia GmbH.
Responsabilidad en la representación de la GmbH.
Según artículo 4 GmbHG se aplica la responsabilidad por apariencia jurídica cuando no se marque claramente si el administrador interviene en nombre de la GmbH o en propio nombre. La responsabilidad personal se desprende del artículo 179 BGB [Código Civil alemán] en caso de la transgresión de la facultades de representación inscritas en el Registro Mercantil.
Responsabilidad en el ámbito fiscal / en la contabilidad
El administrador asume las funciones de un empleador. Debido a este cargo ha de presentar mensualmente las declaraciones provisionales del IVA y del impuesto sobre los rendimientos del trabajo personal. Asimismo ha de retener los impuestos sobre los rendimientos del trabajo personal por cuenta de los empleados e ingresarlo a la Hacienda (artículos 38, apartado 3, frase 1, 41 a apartado 1 y 3 EstG [Ley del impuesto sobre la renta]). La obligación de la declaración provisional y de ingreso se aplica también para el IVA (artículos 16 ss Ley sobre el IVA). Si se lesionaran estas obligaciones de forma intencional o negligente, se ha de contar tanto con la responsabilidad patrimonial según los artículos 69 ss AO [Código impositivo] como con consecuencias penales según artículo 370 apartado 1 AO o artículo 378 apartado 1 AO.
Una de las funciones más importantes del administrador es la de llevar debidamente la contabilidad y realizar el balance según el arículo 41 ss GmbHG. En caso de la lesión de estas obligaciones se aplicará la responsabilidad personal frente a la sociedad según el artículo 43 apartado 2 GmbHG, o frente a los acreedores, respectivamente, según artículo 826 BGB. La obligación de llevar la contabilidad y de realizar el balance contiene entre otras la [obligación de] la realización de las cuentas anuales y el informe de gestión dentro de los tres primeros meses del ejercios según el artículo 264 apartado 1, 1 y 2 HGB [Código mercantil].
Si no se pudiera ingresar los impuestos dentro del término o se pagasen de forma incompleta por causa de una lesión de obligación, la misma podrá llevar como consecuencia la responsabilidad según el artículo 69 AO. También se puede aplicar consecuencias penales según artículo 283 b apartado 1, n° 3b StGB [Código Penal].
Asimismo el administrador ha de preparar y presentar dentro del término la declaración de los impuestos anuales (artículos 34 ss. AO, 149 en concordancia con 56 EstDV, 31 KstG). Tampoco puede confiar sin más en un asesor fiscal.
Obligaciones y responsabilidad en materia social
El administrador ha de cumplir con sus obligaciones frente a la seguridad social. Se debe dar de alta a los empleados de la GmbH en el seguro de enfermedad – por regla general el AOK – según artículo 28 a SGB IV [Código Social]). A continuación se ha de transferir a la caja de enfermedad las cantidades en concepto del seguro de enfermedad, del seguro por jubilación y del seguro del desempleo. Dicha caja de enfermedad las remite a los servicios correspondientes. El socio – administrador responde por las cotizaciones de los empleados en relación a dichas cantidades del seguro social que no se hubieran ingresado (artículo 823 apartado BGB en concordancia con artículo 266 a StGB.
También se debe dar de alta a los empleados en la mutua profesional que es la entidad gestora del seguro legal de accidentes y comprobar los pagos. El administrador ha de responder por el pago de las contribuciones a la mutua profesional.
Dentro del marco de los deberes de asistencia y protección el administrador está obligado a tomar medidas amplias para evitar accidentes en el trabajo ( artículos 618 BGB, 62 HBG, 120 a GewO, 21 I SGB VII, 104 I, III SGB VII). En caso del incumplimiento de las disposiciones para evitar accidentes se aplicará una multa (artículo 209 SGB VII).
Responsabilidad en caso de la insolvencia
Si la GmbH está incursa en causa de falta de liquidez o insolvencia el administrador está obligado a solicitar la apertura de un procedimiento de insolvencia (artículo 43 II en concordancia con artículo 64 I GmbHG). Si no se solicitase la apertura de insolvencia dentro del término, se ha de contar con consecuencias penales (artículo 84 n° 2 GmbH). Si el administrador siguiera efectuando pagos, aún después de producirse la insolvencia de la empresa, éste responde personalmente frente a la sociedad por dicho pagos (artículo 64 II, frase 1 GmbHG). Si a pesar del estado de insolvencia se efectuasen negocios con terceros que no correspondiesen a la diligencia de un buen comerciante, se exigirá la responsabilidad personal al administrador (artículos 823 II BGB, 263, 264 a StGB). Además existe la posibilidad de exigir responsabilidad por insolvencia fraudulenta (artículos 263 ss. o sea, artículos 283-283 d, 14 StGB).
Otros hechos de responsabilidad
Otros riesgos de responsabilidad se desprenden del artículo 43 II GmbHG. En virtud de dicho artículo el administrador responde por pagos a los socios a expensas del capital social
(artículos 43 III en concordancia con artículo 30 GmbHG. La responsabilidad del artículo 43 III en concordancia con § 33 GmbHG se produce en caso de la intervención del administrador en la adquisición de participaciones por la propia sociedad. El administrador responde en el caso de no convocar la Junta de socios en el caso de la reducción en un 50 % del capital social. Además el administrador no debe ocultar ni falsificar la situación patrimonial de la GmbH en los anuncios públicos (artículo 82 II n° 2 GmbH).
En el ámbito de gestión de la empresa el administrador también puede responder por el acto ilícito, por la no-observancia de reservas de dominio o por el incumplimiento [de la obligación] de retirar en tiempo productos defectuosos del mercado (artículos 823 I, 823 II BGB en concordancia con artículos 266, 266 a, 263 StGB, 826 BGB.)
A partir del 01.01.1999 el administrador está obligado a informar inmediatamente – y no una vez al año - al Registro Mercantil sobre cualquier cambio de los socios a través de la presentación de una nueva lista completa de socios (artículo 40 apartado 1 frase 1 GmbHG). En caso de que no lo hiciera, respondería personalmente ante los acreedores de la sociedad de los daños que se produzcan por dicho incumplimiento (artículo 40 apartado 2 GmbHG). Varios administradores responden de forma mancomunada.
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